Não são raras as vezes que podemos observar empresas cujos sócios possuem um baixo pró-labore e têm a complementação de seus rendimentos por meio de antecipação dos dividendos. A prática, [1] contudo, não se mostrava alinhada com os preceitos da recuperação judicial e o estado de insolvência das devedoras, uma vez que os sócios estariam retirando os dividendos enquanto os credores esperavam pelo recebimento de seus créditos, suportando sozinhos a morosidade do procedimento.
A Lei 14.112/2020 inseriu o art. 6.º-A, cujo dispositivo explicita que é vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sujeitando-se o infrator ao disposto no art. 168 da Lei 11.101/2005 que prevê pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa por ato fraudulento.
Proibir a saída de recursos para preservar os ativos aos credores e distribuir o ônus do processo de recuperação judicial, estão entre os fundamentos que ensejaram a inserção do dispositivo legal. Por essa razão, eventual adequação à remuneração dos sócios deverá estar condizente com as práticas de mercado, evitando que o problema se inverta, tornando, por exemplo, o pró-labore uma forma de distribuição disfarçada de lucros. Nesse sentido, importante frisar que o pagamento do pró-labore não foi vedado pela nova legislação, tampouco há vedação para a sua eventual majoração.
A Lei não deixa claro se a referida distribuição contida no art. 6.º-A trata da declaração ou o pagamento dos dividendos. A doutrina questiona se a declaração anterior à recuperação pode ser paga após o processamento da recuperação judicial. Fabio Ulhoa Coelho[1] entende que por se tratar de norma de exceção, a interpretação deve ser restritiva, possibilitando o pagamento durante o processamento da recuperação desde que haja declaração antes do ingresso do processo. Por outro lado, Sérgio Campinho[2] compreende que a expressão “distribuir lucros ou dividendos” se refere não só à declaração, mas também ao pagamento, uma vez que a intenção da Lei é proibir a saída de recursos.
Com o devido respeito às interpretações divergentes, entendemos que os créditos de sócios declarados e não pagos antes do ingresso da recuperação judicial, são sujeitos aos seus efeitos e, em caso de falência são créditos subordinados e só poderiam ser pagos após o adimplemento de outros créditos tais como: os créditos extraconcursais, os créditos de natureza trabalhista (até 150 salários), créditos com garantia real, créditos tributários, créditos quirografários, etc.
A restrição, segundo o legislador, deverá perdurar até a aprovação do plano que acontece com o término da assembleia-geral de credores instalada para essa finalidade. Ocorre que os efeitos da aprovação do plano só passarão a existir com a homologação do juiz, momento em que a recuperação é efetivamente concedida, passando pelo crivo do controle de legalidade.
Mesmo que o lapso temporal entre a aprovação do plano pela assembleia-geral de credores e a concessão da recuperação pelo juiz normalmente seja de dias – no máximo semanas -, haverá casos em que a questão precisará ser enfrentada, cabendo aos tribunais definirem o termo final da restrição para que não haja interpretações equivocadas que levem à investigação da prática de crime falimentar.
Por fim, o ponto indiscutível é a possibilidade de distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas após a homologação do plano, ou seja, em todo o período em que o plano de recuperação esteja sendo cumprido, inclusive dentro do prazo de fiscalização (02 anos) e eventual período de carência.
Assim, pelo que dispõe a Lei 11.101/2005, não há obrigatoriedade de levar o ponto à deliberação dos credores, porém, nada impede que a questão faça parte dos meios de recuperação da empresa. A reorganização da empresa em recuperação judicial passa necessariamente pelo crivo dos credores, são eles que decidem o melhor rumo para o soerguimento e uma matéria tão relevante quanto à distribuição de dividendos não pode ficar imune de deliberação pela assembleia.
Mesmo que o lapso temporal entre a aprovação do plano pela assembleia-geral de credores e a concessão da recuperação pelo juiz normalmente seja de dias – no máximo semanas -, haverá casos em que a questão precisará ser enfrentada, cabendo aos tribunais definirem o termo final da restrição para que não haja interpretações equivocadas que levem à investigação da prática de crime falimentar.
Por fim, o ponto indiscutível é a possibilidade de distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas após a homologação do plano, ou seja, em todo o período em que o plano de recuperação esteja sendo cumprido, inclusive dentro do prazo de fiscalização (02 anos) e eventual período de carência.
Assim, pelo que dispõe a Lei 11.101/2005, não há obrigatoriedade de levar o ponto à deliberação dos credores, porém, nada impede que a questão faça parte dos meios de recuperação da empresa. A reorganização da empresa em recuperação judicial passa necessariamente pelo crivo dos credores, são eles que decidem o melhor rumo para o soerguimento e uma matéria tão relevante quanto à distribuição de dividendos não pode ficar imune de deliberação pela assembleia.
[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, 15ª Ed.; São Paulo, RT,2022. Pág. 75.
[2] CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial – Falência e Recuperação de Empresa, 12ª Ed., São Paulo. Saraiva. 2022. Pág. 199.