BLOG CPDMA

Categoria:
Data: 11 de março de 2021
Postado por: Equipe CPDMA

A prática do “sandbagging” nos contratos de M&A

De acordo com levantamento realizado por grandes empresas de auditoria, envolvendo o número das transações de fusões e aquisições ou M&A (sigla em inglês para Mergers and Acquisitions) no Brasil, os anos de 2017, 2018 e 2019, consecutivamente, foram extremamente significativos. Para se ter uma ideia, 2019 havia sido considerado o mais expressivo em fusões e aquisições de empresas no Brasil de toda a série histórica.

Em 2020, com o rápido avanço da COVID-19, vários setores econômicos foram atingidos, o que levou a um forte impacto no nível das atividades empresariais por todo planeta.

Apesar deste complexo cenário global, segundo recente levantamento publicado pela PWC, no ano de 2020 foram anunciadas 1038 transações de M&A no Brasil, um volume 48% superior à média do mesmo período dos últimos 5 anos (701 transações), com aumento de 14% em relação ao ano anterior (912 transações). 

Em 2020, portanto, houve um recorde da série histórica (que, até então, havia sido alcançado em dezembro de 2019), reforçando uma tendência de recuperação acelerada do mercado de M&A, afetado fortemente pelos efeitos do COVID-19 entre abril e junho de 2020.

Neste contexto, o Estado de São Paulo concentrou aproximadamente 50% das transações anunciadas em 2020, representadas por 521 transações (2019 – 466 transações), sendo 448 transações na região metropolitana de São Paulo e 73 em regiões do Interior de São Paulo. Na Região Sul, foram anunciadas 168 transações, aumento de 24% em relação ao mesmo período de 2019 (135 transações).

Vale ressaltar que o processo de fusões e aquisições (M&A) tem muitas etapas e pode levar de 3 meses a vários anos para ser concluído. Tais transações estão entre os eventos mais complexos e significativos na vida de uma empresa – cujas consequências repercutem interna e externamente.

E, por esse motivo, o contrato que rege estas operações, conhecido comumente como SPA (sigla em inglês para Share Purchase Agreement), é uma das peças fundamentais desta complexa engrenagem.

Dentre as inúmeras cláusulas previstas em um SPA, vale a pena tecer, em breves palavras, algumas considerações em relação àquelas que compreendem as declarações (representations) e garantias (warranties) prestadas pelo vendedor e, consequentemente, a possível prática do sandbagging.

Pode-se dizer que, em um contrato usual de M&A, é extremamente comum o vendedor realizar uma extensa lista de declarações de fatos que, se provados incorretos ou inverídicos, dão direito de indenização ao comprador. Por outro lado, sob o ponto de vista do vendedor, tão importante quanto as declarações e garantias para o comprador, são as exceções às declarações e garantias que já são conhecidas e informadas pelo vendedor ao comprador (disclosures), e, que, em tese, podem estar embutidas no preço da transação ou não.

Deste modo, o objetivo dessas declarações e garantias é minimizar a assimetria de informações entre vendedor e comprador, assegurando ao adquirente o direito de indenização caso as informações reveladas pelo vendedor no contrato não sejam verdadeiras ou precisas, no todo ou em parte, a respeito do bem ou direito adquirido e dos custos, despesas e contingências a ele atrelados.

Contudo, em determinadas situações, é possível que comprador, mesmo ciente de uma informação que represente uma violação da respectiva declaração e garantia, permita que a negociação siga até a assinatura do SPA ou o fechamento da operação, de modo a posteriormente pleitear a respectiva indenização prevista no contrato, com base nesta mesma violação.

Essa conduta do comprador é denominada no sistema anglo-saxão de sandbagging. A origem do termo sandbagging tem sido objeto de algumas especulações. Glenn D. West e Kim M. Shah sugerem que o termo pode ter derivado do uso de um saco de areia como arma, muitas vezes em um ataque surpresa. Por outro lado, há autores que afirmam que a expressão é utilizada no golfe para designar o jogador que finge ser pior do que realmente é a fim de obter vantagens sobre seus adversários, incrementando suas chances de vitória.

Para Rick Climan, a expressão sandbagging serve para descrever um comprador que, sabendo de uma violação material da garantia de um vendedor, aguardaria o fechamento da transação, para, então, processar o vendedor, com fundamento nesta violação. Ou seja, ao invés do comprador negociar uma redução do preço ou desistir da operação, em virtude da violação da garantia, ele aguarda o fechamento da transação para requerer a indenização pela violação material da garantia.

Como se verifica, o tema é complexo e não encontra uma solução fácil, mesmo quando analisado sob a ótica do direito comparado. Nos Estados Unidos, onde tal questão aparece com elevada frequência, é possível identificar posicionamentos distintos quanto ao tema, dependendo da jurisdição que analisa o caso concreto. De um lado, há os que seguem a regra tradicional anti-sandbagging (Califórnia), ao passo que outros (Nova York e Delaware) tendem a seguir a tendência pro-sandbagging moderna.

De acordo com Ricardo Morais Tonin, nas jurisdições que adotam a regra tradicional anti-sandbagging, o comprador deve ter confiado na declaração e garantia e, portanto, se este sabia da violação, não havia tal confiança no momento em que decidiu assinar (signing) ou fechar (closing) a operação. Por outro lado, em jurisdições pro-sandbagging, o comprador poderá sustentar seu direito a indenização com base em princípios contratuais, independentemente do seu conhecimento ou não no fechamento.

No Brasil, as discussões envolvendo a prática do sandbagging são cada vez mais comuns nos contratos de M&A. É preciso, contudo, analisar tal questão sob a perspectiva da boa-fé objetiva e da própria ética que deve fundamentar as relações negociais. Em todo caso, não há como afastar a necessária atenção por parte do vendedor e do comprador tanto na hora de redigir o contrato, quanto na execução de suas cláusulas. A análise acurada e o acompanhamento criterioso de todo processo de M&A são fundamentais para o sucesso neste tipo de operação societária.

Fonte: Geovane Machado Alves, advogado da Cesar Peres Dulac Müller, é Mestre em Direito Público e especialista em Direito Tributário.

Voltar

Posts recentes

Com importantes alterações na Lei das S/A e o fim da EIRELI, Lei do Ambiente de Negócios é sancionada

Foi sancionada pela Presidência da República, na última quinta-feira, 26 de agosto, a Lei nº 14.195/2021, originada pela Medida Provisória nº 1.040/2021, que visa ampliar a qualidade do ambiente de negócios no país, facilitando a abertura e o funcionamento de empresas, bem como protegendo acionistas minoritários nas Sociedades Anônimas de capital aberto e fechado. Dentre […]

Ler Mais
Uma nova obrigação tributária para o Produtor Rural

A partir de maio de 2021, os Produtores Rurais passaram a ter que entregar a obrigação acessória denominada EFD-REINF, sob pena de aplicação de multas que partem de R$ 20,00 e chegam até 2% do total dos tributos devidos no mês de competência. Mas, afinal, o que significa EFD-REINF? A Escrituração Fiscal Digital de Retenções […]

Ler Mais
O Futuro das Holdings com a ameaça da reforma do IR

A isenção do Imposto de Renda sobre os dividendos e a possibilidade de deduzir como despesas os valores pagos a título de Juros sobre Capital Próprio (JCP) foram criados há mais de 25 anos, como forma de tornar mais atrativo o investimento nas empresas nacionais, em um plano de alcançar maior parcela do capital estrangeiro […]

Ler Mais
Aprovado o marco legal das startups

O Governo Federal sancionou na terça-feira passada (01/06) o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, através da Lei Complementar nº 182/21, a qual trouxe também importantes alterações na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76). O texto sancionado apresenta medidas de estímulo à criação de empresas inovadoras e incentivos aos investimentos por meio […]

Ler Mais
MP 1.040/21 traz importantes alterações na Lei das Sociedades Anônimas e na Lei de Registros Mercantis

Na última terça-feira, 30 de março de 2021, foi publicada a Medida Provisória nº 1.040/2021, que trouxe importantes alterações no âmbito societário. Dentre elas, foram promovidas significativas alterações na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) e na Lei de Registro Público de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/1994). Para destacar os principais pontos alterados, seguem […]

Ler Mais
Cresce a discussão sobre a possibilidade de revisão dos contratos futuros de soja

A forte elevação do preço da soja tem causado um grande debate sobre o cumprimento dos contratos formalizados em 2020 com vencimento previsto para 2021. Os produtores rurais defendem que a variação do preço é muito grande. Os compradores temem não receber o produto nas datas previstas. O que se observa é o aumento do […]

Ler Mais
crossmenuchevron-down linkedin facebook pinterest youtube rss twitter instagram facebook-blank rss-blank linkedin-blank pinterest youtube twitter instagram