En sesión virtual concluida el 19 de octubre de 2026, el Supremo Tribunal Federal resolvió el Tema 1.348 de repercusión general en el Recurso Extraordinario n.º 1.495.108/SP, con el ministro Edson Fachin como ponente. El Tribunal estableció que la inmunidad tributaria respecto del ITBI, prevista en el art. 156, § 2º, I, da Constituição, es incondicionada cuando el capital social se integra mediante aportaciones de bienes y valores y, por tanto, se aplica con independencia de que la actividad de la sociedad sea predominantemente inmobiliaria, salvo en casos de simulación o fraude a la ley con el fin de acogerse indebidamente a dicha inmunidad.
La Constitución excluye la aplicación del ITBI a la transmisión de bienes incorporados al patrimonio de una persona jurídica para integrar su capital social, salvo cuando la actividad preponderante del adquirente sea la compraventa de inmuebles, el arrendamiento de bienes inmuebles o el arrendamiento financiero. De conformidad con el art. 37, § 1º, do Código Tributário Nacional, se considera preponderante la actividad que genera más del cincuenta por ciento de los ingresos operativos de la empresa durante el período legalmente establecido. La duda consistía en determinar si esa salvedad se aplicaba también a las aportaciones al capital social o únicamente a las operaciones de reorganización societaria. En el referido Tema 1.348 se discutía si el beneficio se extendía también a las empresas cuya actividad era predominantemente inmobiliaria.
La inmunidad incondicionada reconocida en el Tema 1.348
La resolución se basó, en gran medida, en la interpretación literal y gramatical del texto constitucional. El punto central fue la expresión «en esos casos»[1], contenida en la parte final del inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, y la determinación de los supuestos a los que se refería. Prevaleció el criterio de que la salvedad relativa a la actividad preponderante se aplica únicamente a la segunda parte de la norma, que regula la transmisión de bienes derivada de la fusión, la absorción, la escisión o la extinción de una persona jurídica, y no a la primera parte, que se refiere a la aportación de bienes al capital social. De esta distinción se concluyó que la inmunidad aplicable a las aportaciones al capital social es incondicionada y que, para su reconocimiento, resulta irrelevante que la actividad preponderante de la sociedad sea inmobiliaria. Los ministros Gilmar Mendes y Flávio Dino votaron en disidencia.
Los límites que subsisten del Tema 796/STF
Aunque representa un avance significativo, la decisión no resuelve la controversia que más ha preocupado a los contribuyentes, derivada de la interpretación errónea que gran parte de los municipios hace del Tema 796 de repercusión general.[2] Al reconocer la inmunidad incondicionada, el Supremo Tribunal Federal mantuvo el límite ya establecido en aquel precedente, según el cual el beneficio se circunscribe al importe del capital social que ha de integrarse. Con fundamento en ese límite, las administraciones municipales siguen exigiendo el impuesto sobre la diferencia entre el valor contable declarado y el valor que ellas mismas asignan al inmueble en su tasación, aun cuando el bien se haya aportado íntegramente al capital social sin constituir una reserva. Existen resoluciones judiciales favorables al contribuyente en este punto, pero, cuando estas llegan al Superior Tribunal de Justiça, el resultado tiende a variar según cuál de las partes haya interpuesto el recurso, ya que la determinación del valor de mercado es una cuestión probatoria y su revisión se ve impedida por la Súmula 7 y otros enunciados jurisprudenciales afines, que impiden reexaminar los hechos y, con ello, mantienen la resolución recurrida.
Aun así, la decisión supone un beneficio concreto para las empresas del sector inmobiliario. Aunque subsiste el cobro residual del impuesto sobre la diferencia (que aún puede impugnarse), el contribuyente tiene garantizada la inmunidad al menos respecto de la parte correspondiente al valor contable de la aportación al capital social.
Considérese el ejemplo de un inmueble declarado por R$ 100.000,00 cuyo valor, según la tasación municipal, asciende a R$ 500.000,00. Antes, debido a la actividad inmobiliaria, se denegaba por completo la inmunidad y se exigía el impuesto sobre los R$ 500.000,00. Ahora, al reconocerse la inmunidad hasta el importe aportado al capital social, el impuesto recae, como máximo, sobre la diferencia de R$ 400.000,00. El beneficio aumenta a medida que el valor declarado por la persona física al efectuar la aportación se aproxima al valor de la tasación municipal, pues se reduce la diferencia gravable y aumenta la probabilidad de que el impuesto quede excluido en su totalidad. Cabe señalar que la elección entre el costo contable histórico y el valor de mercado para valorar la aportación, conforme a lo autorizado por el art. 23 da Lei nº 9.249/95, también tiene efectos en el impuesto sobre la renta y en la ganancia de capital de la persona física, por lo que conviene analizar cada operación de manera individual.
El derecho a la devolución y el riesgo de modulación de los efectos de la sentencia
La decisión también abre la posibilidad de recuperar los importes pagados. Los contribuyentes que pagaron indebidamente el ITBI sobre la parte cuya inmunidad se reconoce ahora pueden, en principio, solicitar su devolución por vía administrativa o mediante una acción de repetición de pago indebido, dentro del plazo de cinco años contado a partir de la fecha de cada pago, conforme al art. 168, I, do Código Tributário Nacional. Cabe recordar que, de conformidad con la Súmula 625 do STJ, la solicitud administrativa no interrumpe el plazo de prescripción de dicha acción. Por ello, si se opta por la vía administrativa, debe vigilarse el vencimiento del plazo para una eventual presentación de la demanda. No obstante, al anunciarse el fallo no se dispuso la modulación de los efectos del criterio adoptado, por lo que, por el momento, este se aplica también a los pagos efectuados con anterioridad. Sin embargo, los municipios aún pueden solicitar la modulación mediante embargos de declaração tras la publicación de la sentencia, en cuyo caso el derecho a la devolución podría quedar limitado a los contribuyentes que ya tuvieran un procedimiento judicial en curso. Por ello, se recomienda que quienes busquen recuperar los importes pagados evalúen desde ahora la presentación de la demanda para aumentar sus posibilidades de quedar comprendidos en una eventual salvedad (es sabido que el STF en ocasiones toma como fecha de corte la del propio fallo sobre el fondo).
Cesar Peres Dulac Müller Advogados está a disposición para evaluar los efectos de la decisión en casos concretos, brindar asesoría sobre nuevas aportaciones al capital social y examinar la viabilidad de recuperar los importes ya pagados.
[1] Texto del art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal: «§ 2º El impuesto previsto en el inciso II: I — no grava la transmisión de bienes o derechos incorporados al patrimonio de una persona jurídica para integrar su capital social, ni la transmisión de bienes o derechos derivada de la fusión, la absorción, la escisión o la extinción de una persona jurídica, salvo que, en esos casos, la actividad preponderante del adquirente sea la compraventa de esos bienes o derechos, el arrendamiento de bienes inmuebles o el arrendamiento financiero».
[2] En el Tema 796 (RE 796.376/SC, con el ministro Alexandre de Moraes como redactor de la sentencia, resuelto en 2020), el Supremo Tribunal Federal estableció el criterio de que «la inmunidad respecto del ITBI, prevista en el inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, no se extiende a la parte del valor de los bienes que exceda el importe del capital social que ha de integrarse». El precedente se estableció en un caso en el que el valor de un inmueble superaba el capital suscrito y el excedente se destinó a una cuenta de reserva de capital, por lo que se admitió la aplicación del impuesto sobre dicho excedente. Sin embargo, diversos municipios comenzaron a invocar ese precedente para gravar la mera diferencia entre el valor declarado por el contribuyente y el valor venal determinado mediante tasación, aun cuando el inmueble se aporta íntegramente al capital social sin constituir una reserva, supuesto distinto del que el Tribunal resolvió.