En la era de la tecnología, el ecosistema de las start-ups ha atraído a mucha gente en las últimas décadas. Esto se debe principalmente al rápido auge de la economía digital, que ha dado lugar a muchas historias de éxito de empresas que hoy representan a gigantes del mercado, independientemente del sector en el que operen. En este contexto de iniciativas empresariales escalables, las start-ups han demostrado ser un gran atractivo para los inversores de todo el mundo.
En Brasil, este avance tecnológico y empresarial ha merecido la atención del poder legislativo, que ha desarrollado normativas específicas para tratar este llamado ecosistema de startups , como la Ley Complementaria nº 155 de 2016 (Ley de Inversión Ángel) y, aún más relevante, el Marco Legal para Startups (Ley Complementaria nº 182).
La inmensa mayoría de las empresas de nueva creación comienzan su andadura con pocos o ningún recurso. Llegados a este punto, surge la necesidad de conseguir capital externo, ya sea de inversores particulares, plataformas de crowdfunding [1], capital riesgo o capital privado [2]. Entre estas modalidades, una que se ha hecho común y ha atraído mucha atención es la del inversor ángel, un inversor que, en un principio, no formará parte de la empresa, pero que cree en el potencial de la idea empresarial y, por tanto, aporta el capital para que la empresa inicie sus actividades [3]. Es a partir de este punto inicial cuando las partes deben buscar el formato y la formalización adecuados para la relación, con el fin de proteger a ambas.
Para hacer viable esta inversión, existen algunos instrumentos jurídicos específicamente diseñados para mitigar los riesgos derivados de estas operaciones, como, por ejemplo, el contrato de opción sobre acciones, el contrato de participación introducido por la Ley Complementaria 155/2016, la creación de una Sociedad Holding (SCP) y el contrato de préstamo convertible en participación, que han ganado protagonismo en este tipo de inversiones en los últimos años.
A diferencia del contrato de préstamo previsto en los artículos 586 y 587 del Código Civil, que implica la obligación de devolver una cosa fungible de la misma especie, calidad y cantidad, el contrato de préstamo convertible da al inversor la opción de convertir el crédito concedido a la startup en una participación en el capital de la empresa [4]. Este tipo de contrato tiene su origen en los pagarés convertibles estadounidenses, que en esta práctica empresarial representan una forma eficaz y rápida de inyectar capital en las startups.
En Brasil, el préstamo convertible es un instrumento que incluye cláusulas específicas destinadas a evitar riesgos que acaben, en cierto modo, retrasando el proceso de incorporación del inversor a la empresa.
Como consecuencia de esta adaptación del préstamo convertible, con diversas disposiciones y alternativas, incluida la imposibilidad de devolver la inversión o de entrar en el consejo de administración de la empresa en caso de fracaso de la startup, la cuestión sigue siendo objeto de debate y opiniones diversas en el ordenamiento jurídico. En los últimos años, algunos tribunales han reconocido la operación como un préstamo normal y no como una inversión de riesgo, estableciendo que la startup debe devolver el dinero al inversor [5] [6].
Teniendo esto en cuenta, es esencial incluir cláusulas que mitiguen el riesgo de que el caso se judicialice, como una cláusula de condonación de la deuda, también conocida como “condonación”, que representa una disposición contractual que permite al acreedor condonar parte o la totalidad de la cantidad prestada si se cumplen ciertas condiciones específicas. Esta cláusula de condonación de la deuda puede utilizarse tanto para incentivar a la empresa deudora a cumplir objetivos o hitos -por ejemplo, alcanzar determinados niveles de ingresos, beneficios u otras métricas de rendimiento-, como para proteger la puesta en marcha si el negocio fracasa y tiene que cerrar.
El contrato de préstamo convertible es actualmente el instrumento jurídico más utilizado para hacer viables las inversiones en startups en las primeras fases de su trayectoria. Por tanto, tanto para el inversor como para la startup, contar con un asesoramiento jurídico especializado que comprenda los riesgos que conlleva es esencial en estos momentos. Un asesoramiento cualificado puede garantizar que todas las cláusulas del contrato de préstamo convertible se redacten de forma clara y equitativa, protegiendo los intereses de ambas partes, anticipando y mitigando posibles problemas futuros, asegurando que la startup pueda centrarse en su crecimiento y desarrollo, mientras que el inversor tiene la seguridad de que su inversión está protegida por un acuerdo bien estructurado.
[1] FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele y FONSECA, Victor Cabral. Ley de creación de empresas. 1. ed. Saraiva: São Paulo, 2018.
[2] RAMALHO, C.; FURTADO, C. V.; LARA, R. La industria de capital privado y capital riesgo: 2º censo brasileño. 2011. Disponible aquí.
[3] COELHO, G.T.; GARRIDO, L. G. Diseccionando el contrato entre startups e inversores ángeles. En: JÚDICE, Lucas Pimenta. NYBØ, Eirk Fontenele (Org.) Direito das Startups. São Paulo: Juruá, 2016.
[4] ZIRPOLI, Rodrigo Domingos. Contrato de préstamo convertible en participación en el capital. São Paulo: Quartier Latin, 2023.
[5] (TJSP; Recurso Civil 1094985- 22 37.2020.8.26.0100; Ponente: Sérgio Shimura; Órgano Juzgador: 2ª Sala Reservada al Derecho Mercantil; Tribunal Civil Central – 19º Tribunal Civil; Fecha de la Sentencia: 08/11/2022; Fecha de Registro: 09/11/2022)
[6] (TJSP; Recurso Civil 1012467-48.2018.8.26.0071; Ponente: Sérgio Shimura; Órgano Juzgador: 2ª Sala Reservada al Derecho Mercantil; Tribunal de Bauru – 5º Juzgado Civil; Fecha de la Sentencia: 24/08/2021; Fecha de Registro: 25/08/2021)
Por: Maria Luisa Carvalho Teixeira
Derecho Empresarial | Equipo CPDMA